각 지자체들의 ‘인권 조례’ 제정 문제는 없는가?
국가 사무에 관한 것은 지자체 업무로 원칙적으로 불가하다
최근 지방자치단체(이하 지자체)들은 앞 다투어 ‘인권조례’ ‘시민(인권)교육조례’ ‘학생인권조례’ 등을 만들고 있다. 그렇다면 지자체가 이런 조례들을 만드는 것은 합법적인가? 물론, 지자체들도 <헌법>과 <지방자치법>에서 정하는 대로 <조례>를 제정할 수는 있다.
헌법 제117조 제1항에서는 ‘법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다’고 명시되어 있고, 지방자치법에도 제22조에서 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다’라고 규정하고 있다.
즉 국가의 법체계를 위하여 지자체가 만드는 <조례>에는 한계와 그 범위 안에서 만들 수 있다는 것이 된다.(대법원 2002.4.26. 선고 2002추23 판결 등)
이것은 지자체가 ‘자치 사무’(주: 국가로부터 간섭받지 않고 자율적으로 처리할 수 있는 고유 사무로 주민의 복리와 관련된 사무가 주가 된다)나 ‘단체위임사무’(주: 지자체가 법령에 의하여 국가 또는 다른 공공 단체로부터 위임받아 행하는 사무)에 관한 것은 가능하나, 국가사무에 관한 것은 원칙적으로 자치 조례의 제정 범위에 속하지 않는 것이다.(대법원 1992.7.28. 선고 92추31 판결, 1995.12.12. 선고 95추32 판결 등)
만약 이런 요건을 갖추지 못하면, ‘위임 조례’로서의 효력을 인정하기 어렵게 된다. 여기에는 전국적으로 통일적인 처리가 요구된다든지, 이에 관한 경비나 최종적인 책임 귀속의 문제가 있기 때문이다.(대법원 1999.9.17. 선고 99추30 판결, 2017.12.5. 선고 2016추5162 판결 등)
또 조례가 법령에 위배되는지 여부, 둘 사이에 모순과 저촉이 있는지의 여부도 판단하여야 한다.(대법원 2009.10.15. 선고 2008추32 판결)
그러나 현재 각 지자체별로 만들어졌거나, 만들고 있는 ‘인권조례’ ‘학생인권조례’ ‘시민인권조례’등은 문제점이 있다. “인권”에 관한 것은, 지자체의 사무가 아니라, 국가의 통일된 업무이다. 우리나라에서 인권을 다루는 기구는 국가인권위원회로, 국가의 독립적 기구이다. 그렇다면 국가기관에서 인권에 관한 것을 각 지자체에 위임한 법령이 있는가?
그럼에도 불구하고, 각 지자체별로 “인권”에 관한 조례제정이 유행처럼 번지고 있는 것은 문제가 있으며, 국가 사무에 대한 월권으로, 매우 위험하다. 이는 자칫하면 <조례>로서의 효력이 없는 것을, 마치 지자체와 지자체장들이 업적 쌓기처럼 만들어서 시행하려 한다는 오해까지 받을 수 있다. 그래서는 안 된다.
아무리 의미가 있고 좋은 의도가 있다 할지라도, 명백한 근거가 되는 법령이 없는데도, 이를 제정하고 주민들에게 강요하거나 학생들에게 권리를 주는 것은 ‘불법’일 수밖에 없다. 근거 없는 ‘위임 사무’로 지자체들이 주민들을 현혹하고 이를 잘 모르는 주민들에게 압력을 넣어서는 안 된다. 이는 법체계에 혼란을 주는 것이며, 지자체의 월권이며, 불법이다.
법치국가에서 불법으로 주민들을 대할 수 있는가? 이제부터라도 각 지자체들은 어떤 <조례>를 제정함에 있어, 제대로 된 법령에 근거할 것이며, 만약 이를 어긴 것이라면 즉시 폐기하거나 중단해야 마땅하다. 그럼에도 이를 계속 이어간다면 사회적 혼란이 가속될 것이며, 자칫하면 반국가적 행위까지 되고 말 것이다.
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